999/9240
AP Madrid , sec. 19ª , S
26-02-1999, núm. 144/1999, rec. 379/1998. Pte: Legido López, Epifanio
La Audiencia estima parcialmente el rec. de apelación
interpuesto contra la sentencia que acogió la demanda que condenó al médico
demandado, la Sociedad médica y la
Compañía Aseguradora a pagar determinada cantidad en concepto de
responsabilidad médica
contractual por infracción de la lex artis en la práctica de la lipoescultura
total.Entiende la Sala que en los supuestos, como en los de cirugía estética o
reparadora, en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, en
los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia
patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, el
contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al
médico una obligación de medios, se aproxima al de arrendamiento de obra, que
propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que
se persigue. Y por ello se hace recaer sobre el facultativo no ya sólo, como en
los supuestos de medician curativa, la utilización de los medios idóneos a tal
fin, así como las obligaciones de informar, sino también, y con mayor fuerza
aún, las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo
como de las posibilidades de que la operación no comporte la obtención del
resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten
precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.
NORMATIVA APLICADA
• RD 03-02-81. Año 1881. Ley de Enjuiciamiento Civil (RD 3
febrero 1881) :
art. 523
• RD 24-07-89.
Año 1889. Código Civil (RD 24 julio 1889) :
art.
1101, art. 1106, art. 1214
.
ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia recurrida en cuanto se relacionan con esta
resolución, y:
PRIMERO.- Con fecha 20 de enero de 1998 el Juzgado de
Primera Instancia número 61 de Madrid, en el procedimiento de que dimana este
rollo de Sala, dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente: "Fallo: Que estimando como en parte estimo la demanda
interpuesta por Doña Encarnación contra D. José, la "Nutrición N.,
S.A.", y "M., S.A.", debo condenar y condeno a las mismas a
abonar a la actora la cantidad de 4.244.000 pts., absoviéndoles del resto de
las peticiones contenidas en la demanda, imponiendo las costas del
procedimiento a las demandadas".
SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso
recurso de apelación por la representación procesal de "M., S.A.",
que admitido en ambos efectos y tras emplazar a los litigantes, motivó la
remisión de los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en
24 de abril de 1998, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de
Sala.
TERCERO.- La vista pública se celebró en 22 de los
corrientes, 10,30 horas, a cuyo acto asistieron los Letrados de los litigantes.
El Letrado de "M., S.A." interesó la revocación de
la sentencia, al haberse imputado a la recurrente cifras que no le corresponden
-coste de la intervención-, duplicado las partidas indemnizatorias, e impuesto
las costas, no obstante la estimación parcial, a los demandados. Por su parte
la Letrada de Doña Encarnación peticionó la íntegra confirmación de la
sentencia dictada por el "iudex a quo", tras detallar cada parte los
argumentos jurídicos que servían de soporte al posicionamiento que sostuvieron
ante este Tribunal.
CUARTO.- En esta alzada se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia
apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y:
PRIMERO.- Ejercitó en la instancia Doña Encarnación acción
personal de reclamación de cantidad de 35.000.000 de ptas. frente a D. José,
médico, "Nutrición N., S.A.", titular del centro "E", y
"M., S.A.", aseguradora de la segunda de las entidades, interesando
del Juzgador de instancia la condena de quienes ocuparon el lado pasivo de la
relación jurídica procesal por la cantidad repetida. A la demanda se opusieron
ambas sociedades anónimas que interesaron su absolución, para el Juzgador de
instancia acoger parcialmente la demanda con imposición de las costas a los
demandados, interponiendo, tan solo, recurso de apelación la aseguradora
repetida que interesó la revocación de la sentencia en los siguientes extremos.
a.- Exclusión del fallo de la partida del coste de la operación que no puede
imputarse a "M., S.A.", al quedar excluida del contrato de seguro el
incumplimiento contractual; b.- Al concederse 500.000 ptas. por daño moral,
2.000.000 por secuelas o futura intervención y 120.000 ptas. por día de
incapacidad se están reproduciendo las partidas y c.- El acogimiento parcial de
la demanda hubo de llevar a la no imposición de costas a los demandados; al
recurso se opuso la contraparte; y, porque se apela lo que se devuelve, damos
respuesta a la problemática suscitada desde el principio de congruencia -art.
359 de la LEC-, modulado por la proscripción de la "reformatio in
peius".
SEGUNDO.- La prueba practicada permite tener por acreditados
estos hechos: Doña Encarnación, de 42 años de edad, guiada por anuncios
insertados en prensa (folio 16, 18 y 19) e informada por una amiga, y para dar
solución a su problema de obesidad generalizada (ver fotografías del folio 23 y
folio 302-H de dictamen pericial), conectó con la "Nutrición N.,
S.A.", en anagrama "N", también conocida como "E", a
cuyo frente se encontraba el médico D. José, que permaneció en rebeldía en
ambas instancias y que en los repetidos anuncios figuraba, dentro del
"Equipo Directivo del Cuadro de Especialistas", como catedrático de
Patología General inscrito en el Colegio de Médicos de Madrid -folio 18-,
sometiéndose, tras entrevistarse con D. José, que carecía de título de Médico
Especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética -185 y siguientes-,
quien a rotulador y en fotografía de la paciente le explicó como quedaría tras
la operación -folio 73-, a intervención de lipoescultura total, que se
practicó, una vez firmados los documentos de los folios 71 y 72 (Departamento
de Anestesia y Aviso a los Pacientes y la autorización para la intervención) en
24 de agosto de 1994, con duración de ocho a diez horas, extrayéndosela
masivamente grasa, una vez suministrada anestesia epidural y sedantes, para
abonar luego la cantidad de 1.624.000 ptas. -folio 17-, sin que se consiguiera,
tras un postoperatorio dificultoso, el resultado que se le había prometido como
lo demuestra el repetido dictamen pericial en el propio apartado H, ramo de
prueba de la demandada, del folio 302: Aumento de flacidez e incremento de
pliegues de abdomen, aumento de "acumulo" de grasa en abdomen
izquierdo, leve depresión en abdomen superior derecho, nódulos subcutáneos en
abdomen medio derecho, cicatriz cutánea, con retracción cicatricial y
adherencia a planos inferiores en abdomen inferior derecho, cicatriz umbilical,
pliegue y depresión a nivel medio de ambos brazos y aumento de flacidez en
muslos, así como exceso de grasa en muslo interno bilateral.
La intervención de Dª Encarnación se efectuó por médicos no
especialistas, en dependencias que infringen la normativa vigente en lo
concerniente a quirófanos, lo que motivó el cierre cautelar por la Comunidad de
Madrid (folios 173 y siguientes), al tiempo que, según dictamen pericial (Dr.
D. Félix), para la obesidad no "es una indicación primera la
lipoescultura, sino que deberá intentarse un adelgazamiento previo a la
intervención" -folios 264-, sin que de la repetida lipoescultura se
infiera inevitablemente que "la piel excedente se manifieste flácida y
colgante", siempre que se extraigan de 2 o 3 litros de grasa por
intervención, de forma que los excesos extractivos (a la paciente Dª
Encarnación se la extrajo de una sola vez unos 25 litros) conllevan la
posibilidad -folio 264- de necesitar transfusión de sangre, provocar shock
hipovolémico o alteraciones metabólicas importantes, aumentando el riesgo de
que surjan graves complicaciones, siendo preciso, en todo caso (ver conclusión
de dictamen pericial), "la formación específica de los profesionales que
se dediquen a esta actividad", "dado que no es suficiente conocer los
principios técnicos, sino que es necesario tener una información quirúrgica
básica para disminuir los riesgos de complicaciones que puedan ser muy graves;
esto significa que el médico que practique una liposucción o lipoescultura ha
de estar entrenado en el conocimiento de las características, peculiaridades o
alteraciones anatómicas de cada una de las zonas que trata, en el cuidado post-
operatorio normal y en la resolución de las posibles complicaciones".
Tras la intervención Dª Encarnación permaneció incapacitada
durante diez días, y con molestias, según refiere, durante los dos meses
siguientes a la "lipoescultura". De otra parte detalló también el
perito el coste de la futura intervención quirúrgica para terminar con las
secuelas de la actora (folio 266).
TERCERO.- Detallados los hechos acreditados es momento de
adentrarnos en la problemática jurídica que se suscita, ocupándonos primero de
la calificación del contrato que las partes celebraron, del resultado obtenido
por Dª Encarnación con la intervención de lipoescultura y si por D. José y
"N" se cumplió con lo pactado desde la diligencia exigible al
respecto. Dice la sentencia del T. Supremo de 25 de abril de 1994 que: "a
la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos
cuidados se somete, esta Sala, en doctrina constante, lo ha considerado como de
arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto
la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica,
-insuficientes para la curación de determinadas enfermedades-, y, finalmente,
la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante
los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de
ellos, aún resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no
serlo para otros, todo ello impide reputar el aludido contrato como de
arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la
curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca
conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por
tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo
es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole,
por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada
obligación de medios".
En cuanto al contenido de la aludida obligación, sigue
diciendo la precitada sentencia, "puede condensarse en los siguientes
deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y
estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de
manera que, como recogen, entre otras, las SS 7 febrero y 26 junio 1989, 11
marzo 1991 y 23 marzo 1993, la actuación del médico se rija por la denominada
"lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en
que se produce la actuación e intervención médica y las
circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar
profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del
acto médico, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del
paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos, -estado e
intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización
sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal
requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la
vital transcendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo
la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos
supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las
obligaciones del mayor esfuerzo"; B) "Informar al paciente o, en su
caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte
posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico
que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo,
especialmente si este es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el
caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el
tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal
circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus
familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más
adecuado"; C) "Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento
en que este pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su
abandono le puedan comportar", y D) "En los supuestos -no
infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas,
crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los
análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención
del agravamiento o repetición de la dolencia".; doctrina que se reitera en
la también sentencia de 28.6.1997: ""no es la suya", se está
refiriendo al médico, "una obligación del resultado sino una obligación de
medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle
todos los cuidados que requiere el estado de la ciencia (SSTS 26 mayo 1986, 12
julio 1988 y 12 febrero 1990). A lo expuesto ha de añadirse que cuando estamos
ante la cirugía estética o reparadora la obligación de medios se viene a
convertir en obligación de resultado, como recoge la sentencia de 25.4.1994:
"en aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente
voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la
curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto
físico o estético" "el contrato, sin perder su carácter de
arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se
aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la
exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue,
ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al
facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta
obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo
recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina
curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las
obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún,
las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la
intervención, especialmente si esta es quirúrgica, acarrea, como de las
posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se
busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el
mayor aseguramiento del éxito de la intervención".
De lo expuesto hemos de concluir que en nuestro caso se sumó
a la obligación de medios (aplicación al caso concreto de la "lex artis ad
hoc"), como módulo de la diligencia, una obligación de resultado, que
difícilmente podría obtenerse con satisfacción para la paciente cuando:
A.- el médico no era especialista.
B.- se hizo la lipoescultura contraviniendo las normas de la
técnica (24 litros en una sola intervención) con los riesgos que comporta, y no
anteponiendo el consiguiente tratamiento previo hipocalórico.
C.- se practicó la citada intervención en instalaciones
inidóneas que fueron luego clausuradas por el correspondiente servicio de la
Comunidad Autónoma de Madrid;
y D.- se produjeron secuelas físicas y psíquicas(que se
apartan obviamente del resultado a que se centra el contrato) partiendo del
propio incumplimiento de D. José (arts. 1101 y 1106 y concordantes del C.
Civil), del que es también responsable la sociedad anónima titular del Centro
en que aquel desempeñaba su cometido (a la que se pagaron los servicios
prestados y con cuya documentación se pretendió llevar a cabo el consentimiento
informado a la paciente, escueto a más no poder que comporta la ausencia
propiamente del mismo) y que no tenía las instalaciones adecuadas (se cerraron
por mandato de la Comunidad Autónoma de Madrid), así como la propia Cía de
Seguros, que deberá asumir la total responsabilidad civil que dimana de los
hechos desde la propia dinámica del contrato de seguro y desde el vínculo de la
solidaridad, no siendo acogible la tesis del recurrente en cuanto a que la
asunción de riesgos habrá de provenir de responsabilidad extracontractual,
máxime cuando en la propia contestación a la demanda se expresó por la hoy
apelante que es aseguradora de la responsabilidad civil de la codemandada:
"condición que expresamente reconocemos". Téngase en cuenta que el contrato
de prestación de servicios, que viene, desde su propio objeto a conectarse con
la ejecución de obra, se celebra con "N", en la que prestaba
servicios D. José, de forma que la "Nutrición N., S.A." es la
responsable primaria del negativo resultado obtenido por Dª Encarnación, por
culpa "in eligendo" e "in vigilando". La responsabilidad
civil asumida por Cía, en definitiva, abarcará aquella en que incurra la
asegurada ("N") ya derivante de culpa contractual o extracontractual,
al no haberse probado otra cosa en los autos.
Resaltar finalmente que sobre la naturaleza del contrato que
vincula a médico con paciente, en el campo de la cirugía estética, se pronunció
ya esta Sala en su sentencia de veintiuno de febrero de 1995.
CUARTO.- Desde cuanto queda expuesto es momento ya de
adentrarnos específicamente en los concretos motivos del recurso, y decir: a.-
que la Cía tiene que responder de la restitución del precio establecido por la
lipoescultura, por no haber probado el hecho extintivo de su obligación
respecto de la citada partida ex art. 1214 del C.Civil y dentro del contrato de
seguro, máxime cuando constituye una más de la indemnización de daños y
perjuicios desde el flagrante incumplimiento del contrato de arrendamiento de
servicios-ejecución de obra (art. 1101 del C.Civil), que se infiere de los
hechos probados; b.- que las partidas que dice repetidas la recurrente no son
tales en la medida que se resarcen conceptos bien distintos y que gozan de la
necesaria prueba en el procedimiento; a saber: tiempo de incapacidad, secuelas
(remitimos por todas al dictamen pericial del Sr. D. Félix) y daño moral
(acreditado para persona que llega incluso a pedir un préstamo para cambiar su
imagen y se encuentra, tras la intervención, con situación prácticamente
idéntica a la anterior, con lo que comporta para mujer joven -42 años-, que ve
destruido su proyecto vital tras asumir riesgos ingentes remitimos a dictamen
pericial). Es evidente por tanto que el recurso, respecto de los motivos
aludidos, no puede acogerlo este Tribunal en la medida de que la sentencia de
instancia se ajusta plenamente a Derecho. Y es que, en definitiva, de haber
sido correctamente informada (la información que se dice efectuada carece de
constancia en los autos más allá de los documentos de los folios 71 y 72) Dª
Encarnación sobre el negativo resultado a obtener con la lipoescultura, en la
forma que se le practicó, podría haber adoptado la decisión pertinente en orden
a buscar otros facultativos o clínicas que diesen respuesta a su problema, sin
la frustración personal producida en el caso de autos, que tiene su origen en
las causas que se detallaron previamente.
QUINTO.- Ahora bien, en la instancia se peticionaron
35.000.000 de pesetas y el fallo de la sentencia, consentido por la actora,
recoge tan solo 4.244.000 ptas., lo que comporta que las costas causadas en la
instancia no se impongan a ninguna de las partes desde cuanto establece el art.
523 de la LEC, por lo que en este concreto extremo se acoge el recurso, habida
cuenta de que la oposición de la recurrente en la instancia perseguía una
drástica reducción de las indemnizaciones. Al tiempo el acogimiento parcial del
recurso lleva consigo el que no se impongan las devengadas en el mismo a
ninguna de las partes (art. 710 de la Ley procesal).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación,
FALLO
Que estimando parcialmente el recurso de apelación
interpuesto por la representación procesal de "M., S.A.", que ostentó
la Procurador Sra. Cano Lentero, al que se opuso Doña Encarnación por medio de
la Procuradora Sra. González Díez, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia número 61 de Madrid (juicio de menor cuantía 780/95) en 20
de enero de 1998, debemos revocar, como exclusivamente revocamos, la repetida resolución
en el extremo relativo a las costas de la primera instancia, que no se imponen
a ninguna de las partes, manteniéndose
el resto de sus pronunciamientos y sin que se impongan las costas devengadas en
la alzada a ninguna de las partes.
Al notificar esta sentencia a las partes, dese cumplimiento
al art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá
certificación literal al Rollo de Sala, y a los autos de que dimana lo
pronunciamos, mandamos y firmamos. Epifanio Legido López.- Miguel Angel
Lombardía del Pozo.- Rafael Sánchez Jiménez.
PUBLICACION.- En el
mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo.
Sr. Magistrado Ponente D. Epifanio Legido López; doy fé.
