¿QUÉ ES EL CONSENTIMIENTO INFORMADO?
El consentimiento informado constituye una
exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médico – quirúrgica
curativa, estamos ante un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad. El consentimiento informado constituye un documento que debe
expresar, no solamente los beneficios y posibles efectos adversos, sino también
las alternativas de tratamiento, así como los riesgos personalizados, respecto
a cada paciente, si estos existieren.
El consentimiento informado se encuentra regulado
actualmente por la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de información y documentación clínica, la cual lo define en su artículo
3 de la siguiente manera:
“El consentimiento
informado es la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información
adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.”
Todo lo que usted debe saber sobre el consentimiento informado se
encuentra regulado en la citada ley y fundamentalmente cabe destacar lo
recogido en los artículos que exponemos a continuación:
Artículo 8. Consentimiento
informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente
necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que,
recibida la información prevista en el artículo 4,
haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin
embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención
quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,
aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y
previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario
para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este
artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de
carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de
aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido
sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico
y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación,
que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su
consentimiento en cualquier momento.
Artículo 9. Límites del consentimiento informado
y con sentimiento por representación.
1. La renuncia del paciente a recibir información está
limitada por el interés de la salud del propio paciente, de terceros, de la
colectividad y por las exigencias terapéuticas del caso. Cuando el paciente
manifieste expresamente su deseo de no ser informado, se respetará su voluntad
haciendo constar su renuncia documentalmente, sin perjuicio de la obtención de
su consentimiento previo para la intervención.
2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones
clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de
contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de
razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las
medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica
3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas
siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad
física o psíquica del enfermo y no es posible con seguir su autorización,
consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las
personas vinculadas de hecho a él.
3. Se otorgará el consentimiento por representación en los
siguientes supuestos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a
criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico
no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de
representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a
él por razones familiares o de hecho.
b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz
intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En
este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después
de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de
menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años
cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo,
en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los
padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la
decisión correspondiente.
4. La interrupción voluntaria del embarazo, la
práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana
asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de
edad y por las disposiciones especiales de aplicación.
5. La prestación del consentimiento por representación será
adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que
atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El
paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo
largo del proceso sanitario.
Artículo 10. Condiciones de la información y
consentimiento por escrito.
1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de
recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:
a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la
intervención origina con seguridad.
b) Los riesgos relacionados con las circunstancias
personales o profesionales del paciente.
c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme
a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el
tipo de intervención.
d) Las contraindicaciones.
SE RECOMIENDA
A TODOS AQUELLOS PACIENTES QUE SE SOMETAN A CUALQUIER TIPO DE INTERVENCIÓN O
TRATAMIENTO CON RIESGO, AUNQUE ÉSTE SEA MÍNIMO, QUE SOLICITEN LA HOJA DE
CONSENTIMIENTO INFORMADO, A FIN DE CONOCER LOS POSIBLES BENEFICIOS DE LA
TÉCNICA EMPLEADA, ASÍ COMO LOS POSIBLES EFECTOS NEGATIVOS DE LA MISMA.
SENTENCIAS
RELATIVAS AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
1. SENTENCIA de 25-4-1994,
núm. 349/1994. Recurso núm. 1876/1991 (TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Civil)
“FUNDAMENTOS DE DERECHO
(...)
8.º) Que en la contestación
a la
demanda se alude a que se
aconsejó el señor N. -al igual que se hace
con todos los vasectomizados, con fines de
infertilidad- la realización de
análisis de semen para ver si,
después de 12-15 eyaculaciones, existía azoospermia, y sedice, además, que
existe un modelo de consentimiento para la intervención de vasectomía con fines
de infertilidad al uso en los Centros Hospitalarios de España, el cual modelo se acompañaba como documento núm. 3
de los de la contestación. En
dicho modelo se consignan las complicaciones que pueden presentarse después de vasectomizado el
individuo y, entre ellas, se recoge el
fracaso por recanalización en +0,25%
y se consigna,
finalmente, un espacio en blanco
para que el interesado y su esposa o pareja manifiesten su aceptación de la
intervención, conociendo los resultados y consecuencias que se derivan, con
expresión de la
firma, de la
persona a quien
ésta corresponde y de su documento nacional de identidad. Pero, es que
el modelo aportado con la contestación
a la demanda aparece en blanco, sin
firma, ni expresión alguna de
personas a intervenir, por lo que la
simple aportación del aludido
documento número 3 no prueba nada acerca del cumplimiento por el cirujano de su
deber de información. 9.º) Que
como corolario de
todo lo anterior, si bien no
puede dudarse de que el cirujano ha cumplido el núcleo de su deber prestacional, sin embargo, no ha acreditado
la existencia de información adecuada proporcionada por él
al hoy apelante versada sobre la posibilidad de que el resultado de la
vasectomía, la esterilización, no fuese definitiva,
máxime cuando todos
los tratadistas médicos
que el demandado cita en su
contestación a la demanda y en los documentos aportados con ella advierten y
reconocen que una de
las complicaciones que
puede presentarse, tras la vasectomía, es la de la recanalización
espontánea, que si bien es infrecuente,
es perfectamente conocida. 10) Que
concurren los tres requisitos precisos
para la exigencia de responsabilidad, pues entre la omisión del deber de
información y el posterior embarazo de
la esposa del actor, existe nexo de causalidad
suficiente, desde el momento que
el hoy apelante, fiado del resultado
del seminograma de fecha 20 de noviembre
de 1989 y de la interpretación que del
mismo le diera
el cirujano -cuando parece que del tenor del
escrito de contestación a la demanda,
hecho segundo, párrafo tercero, y de
la «comunis oppinio»
de los tratadistas científicos,
hubiera sido preciso
prescribir al señor
N., un nuevo seminograma, transcurridas seis semanas desde el de fecha
20 de
noviembre, de resultas del cual, si también hubiera indicado azoospermia, se hubiera podido ya
autorizar al vasectomizado a
prescindir de otros
métodos de anticoncepción y a
hacer vida sexual normal con su esposa, prescripción que, al parecer,
no existió- creyendo
ser ya estéril y desconociendo la reversibilidad de su estado,
comenzó a hacer
vida marital normal,
sin adoptar ningún tipo de precaución que tendiera a evitar la
concepción.
TERCERO.-
(...) Que, no obstante, parece ya llegado el momento de intentar una aproximación al contenido de la
aludida obligación de medios a emplear por el médico, obligación que,
sin ánimo de
agotar la materia,
puede condensarse en los siguientes
deberes imputables al
mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia
médica y estén a disposición del médico
en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como
recogen, entre otras, las Sentencias de 7 febrero y 29 junio 1990
(RJ 1990\1668 y RJ 1990\4945), 11 marzo 1991 (RJ
1991\2209) y 23 marzo 1993 (RJ
1993\2545), la actuación del médico se rija por la denominada «lex artis
ad hoc», es decir, en consideración al caso concreto
en que se produce la actuación
e intervención médica y las circunstancias en que la misma se
desarrolle, así como las incidencias
inseparables en el normal actuar profesional,
teniendo en cuenta las especiales características del autor del
acto médico, de la profesión, de la
complejidad y trascendencia vital del
paciente y, en
su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para
calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier
caso, debiendo de
hacerse patente que,
dada la vital trascendencia que, en muchas de las
ocasiones, reviste para el enfermo
la intervención médica, debe ser exigida, al menos en
estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica
como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o,
en su caso, a los familiares del mismo,
siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del
pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos
que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y,
finalmente, y en el
caso de que
los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el
tratamiento puedan resultar
insuficientes, debe hacerse constar tal
circunstancia, de manera que, si resultase posible,
opte el paciente
o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro
médico más adecuado; (...)
Cuarta: Que, por lo que
se refiere al presente supuesto,
habida cuenta de que la resolución recurrida sienta como
fundamento fáctico de su fallo, no combatido con éxito en esta vía de
casación, que el
demandado recurrente no acreditó haber
hecho llegar al actor recurrido la información necesaria que le condujera a evitar que la
reanudación de su vida matrimonial
en forma normal condujera al embarazo
de su esposa, obvio
es que aquél incumplió sus obligaciones
médicas, por lo que
el acto médico
puede calificarse de negligente, pudiéndose producir,
como consecuencia de
ello, la correcta aplicación del mecanismo reparador que, para los daños producidos
por las conductas contractuales,
prevén los artículos 1101 y 1104 del Código Civil y sin que, por el contrario,
al no poderse calificar el acto como
fortuito, quepa aplicar el precepto del artículo 1105 del mismo
Cuerpo Legal, como pretende el motivo primero, que debe,
igualmente, ser rechazado. (...)”
2. Sentencia de 4 de abril de 1.995 (Rollo de
Apelación núm. 616/1994), Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de
Málaga:
“ (...) SEXTO.- Arguye el SAS
que en la sentencia de instancia se le imputa una responsabilidad objetiva, lo
cual entiende que no es ajustado a derecho. Este Tribunal debe declarar que en
materia de responsabilidad médico hospitalaria no consta que,
jurisprudencialmente, se le haya dado entrada a la responsabilidad objetiva,
por lo que de acuerdo con el art. 1214 del Código Civil, debe ser el actor
quien pruebe la culpa o negligencia que imputan (STS 7 febrero 1990 [RJ
1990\668] y 16 febrero 1995 [RJ 1995\844]). En base a lo expuesto debe mantenerse que
la parte demandante sí ha probado un concreto incumplimiento del SAS, no
imputable a los médicos, cual es la ausencia de información a la parte actora,
de quien no se obtuvo el consentimiento por escrito. La necesidad de dicho
consentimiento viene establecida en el art. 10.5.ª y 6.ª de la Ley General de
Sanidad 14/1986, de 25 abril (RCL 1986\1316), que exige su plasmación por
escrito, siguiendo con ello la Recomendación 51/1984 del Defensor del Pueblo.
En el caso de autos, el riesgo de la intervención era evidente, como se informó
en la pericial mencionada, lo que conlleva una mayor exigencia en cuanto al
consentimiento. Pero para que el consentimiento prestado sea eficaz es preciso
que sea un consentimiento informado, es decir, que se preste con conocimiento
de causa y para ello es preciso que se le hubiese comunicado cuáles eran las
características de la intervención a la que sería sometida, riesgos que
conllevaba, alternativas, número de punciones, complicaciones que podían
ocurrir durante la extracción o «a posteriori». (...).
SEPTIMO.- Sentada la ineludibilidad de la información y del
consentimiento escrito y no constando que ello se verificase, debe establecerse
a quién fuese imputable dicha negligencia y las consecuencias de la misma.
Analizadas las alegaciones de las partes se concluye que el SAS no consideró
necesario que el consentimiento se plasmase por escrito, en contra de lo
legalmente establecido, ni consta que para supuestos de extracción
de médula ósea destinada a trasplante, tuviese protocolos informativos
normalizados destinados a cumplir con la preceptiva obligación de información.
Igualmente tampoco se ha probado que se hubiesen emitido instrucciones a los
facultativos para que en estos casos informasen debidamente y obtuviesen el
consentimiento por escrito. En suma,
entiende este Tribunal que el SAS no actuó diligentemente en el caso de
autos al no establecer normas internas precisas para que se informase a los
donantes de las características, riesgos y consecuencias de la extracción de médula,
extremos sobre los que no consta que se desarrollase prevención alguna. Por
tanto, no es de recibo la imputación que el SAS efectúa, atribuyendo la
responsabilidad de dicha omisión a los propios médicos, extremo que la Sala no
acepta ya que el Servicio Andaluz de Salud no organizó debidamente la
información al donante.
OCTAVO.- No procede considerar suficiente lo que
denomina el SAS como consentimiento tácito. Ciertamente la actora autorizó la
extracción, al considerarlo la única forma para que su hermana superase la
grave enfermedad que le aquejaba, pero su voluntad se encontraba gravemente
viciada dado que no había sido informada y por tanto no concurrió consentimiento válido expreso
ni presunto (art. 1261 del Código Civil).
DECIMO.- Pese
a que la Sala niega la responsabilidad objetiva del SAS, sí concurre
negligencia (art. 1902 del Código Civil) en cuanto que no consta una
información precisa sobre los riesgos por lo que el sometimiento de la actora a
la extracción de médula no reúne las características de un consentimiento
válido y eficaz, máxime cuando no se expresó por escrito, razones por las
cuales es el SAS el que debe hacer frente a las secuelas subsiguientes a la
extracción, dado que de haberse conocido su potencialidad o previsibilidad, aun
incierta, la actora bien pudo no someterse a la extracción. Por todo ello
procede condenar al SAS al pago de las indemnizaciones que se fijen para
resarcir a la demandante de las secuelas sufridas.”
3. Sentencia de 17 de octubre de 1.994, Sala de lo
Penal de la Audiencia Provincial de Ciudad Real:
“ (...) Debiéndose tener en cuenta que dada la actividad profesional
que desarrolla el acusado, médico tocoginecólogo, que como el mismo aporta en
el acto del juicio oral ha efectuado un gran número de operaciones quirúrgicas,
no puede ignorar o desconocer la necesidad del consentimiento de la paciente
para realizar cualquier intervención, con la debida información, según se
recoge en nuestra Ley Sanitaria (Ley 25 abril 1986 [RCL 1986\1316]), art. 10,
Ley donde rige el consentimiento informado, basado en la presunción de que el
criterio de un médico se encuentra supeditado al derecho de autodeterminación
del paciente. Sin que el exceso en su actuación, se encuentre legitimado por la
«Lex Artis» del médico o por el hecho que el tratamiento beneficie al paciente,
estableciéndose de igual manera en el Código de Ética y Deontología médica.
Resulta clara la relevancia reconocida del consentimiento del paciente,
cuestión que no se planteó el acusado, pues según manifestó éste ni se
cuestionó al menos recabar el consentimiento de algún familiar, para efectuar
la operación, ya que en su opinión la única que podía otorgar el consentimiento
era la paciente la cual no se encontraba en condiciones de hacerlo, al estar bajo
los efectos de la anestesia. Cosa distinta hubiera sido que para salvar la vida
de la paciente se le hubiera tenido que practicar una histerectomía, pues en
tal caso existirían razones de urgencia (art. 10.9, de la Ley General de
Sanidad), para efectuarla. En otros términos, cuando la quiebra de la
integridad corporal suponga salvar la vida, la conducta no sería antijurídica. No estando en
colisión, la relevancia dada al consentimiento, en este caso, con el art. 43 de
la Constitución Española, donde se reconoce el derecho de protección de la
salud, ante el principio de autodeterminación aquí vulnerado, o ante bienes
jurídicos individuales como la libertad, la integridad y el desarrollo de la
personalidad (arts. 1, 10 y 15 de la Constitución Española), pues llegaría a
reducirse a la persona a la condición de objeto de la actividad de otro quien
decidiría qué riesgos ha de aceptar y a cuáles renunciar, aunque deban
establecerse ciertos límites al ejercicio de esa libertad individual. No siendo válidos los ejemplos utilizados por la
defensa en su bien estructurado informe puesto que en ellos se planteó la
posibilidad de la salvación de la vida mediante tratamiento coactivo, lo que no
guarda relación con el caso presente.”
4. Sentencia de 16 de junio de 1.994 (Rollo de
Apelación núm. 103/1993) Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de
Baleares:
“ (...) SEGUNDO.- Señala la
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 abril 1994 (RJ 1994\3073) que una de las
obligaciones exigibles al profesional de la medicina y que forma parte
integrante de la llamada «lex artis ad hoc», es la de «informar al paciente o,
en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte
posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico
que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del
mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y,
finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde
se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes debe hacerse constar
esta circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus
familiares por el tratamiento del mismo en otro centro más adecuado». (...)
TERCERO.- El incumplimiento, por parte del demandado,
de su obligación de informar a la paciente es invocado en el escrito iniciador
del pleito como hecho en el que la actora funda su pretensión indemnizatoria y,
como tal, y en estricta aplicación del art. 1214 del Código Civil, debió ser
acreditado por ella. Sin embargo, la Sala entiende que la prueba de haber
proporcionado a la paciente una adecuada información sobre los riesgos que la
ligadura de trompas comportaba y sobre las posibilidades de que el resultado
que se obtuviese no fuese el querido, es decir, la esterilización, incumbía a
la parte demandada por las siguientes razones:
a)
La inexistencia
de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a
quien lo alega so pena de imponerle una prueba diabólica contraria al principio
de la tutela judicial efectiva, por implicar indefensión prescrita en el art.
24.1 de la Constitución Española (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) (Sentencia del
Tribunal Constitucional de 17 enero 1994 [RTC 1994\7]).
b)
Ha quedado
acreditado en autos (folio 39) que, en el normal proceder de los médicos en
supuestos como el de autos, se deja una constancia escrita -normalmente
mediante un documento firmado por el propio paciente- de que la persona que va
a ser sometida a una intervención de esterilización está debidamente informada,
documento que en caso de autos el demandado no ha aportado.”
5. Sentencia de 24 de mayo de 1.995 número 487/1995,
Recurso número 822/1992 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:
“(...) OCTAVO.- La
delimitación de los presupuestos fácticos relacionados permite comprender que
en el tema que nos ocupa, no se pone en duda que en la práctica de la operación
de cesárea, primero, y en la correspondiente a la salpinguectomía, después, el
facultativo que las realizó hubiera desconocido o actuado sin acomodarse a las
reglas propias de la «lex artis», pues aquél consistió, como se dijo, en la
omisión del consentimiento o autorización prestado por la paciente en alguna de
las formas admitidas en derecho, lo cual, no deja de encontrarse en conexión
con la expresada «lex» en cuanto que, deontológica y legalmente, todo facultativo
de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligación que
tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos
y consecuencias de cualquier intervención quirúrgica y de obtener su
consentimiento al efecto, a excepción de presentarse un supuesto de urgencia
que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de
carácter inmediato, circunstancias éstas que se encuentran recogidas en el
artículo 10.6.c) de la Ley 14/1986, de 25 abril (RCL 1986\1316), General de
Sanidad, al establecer el derecho que asiste «a la libre elección entre las
opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo
consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier
intervención, excepto: ... cuando la urgencia no permita demoras por
poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento», cuyas
circunstancias, conforme a la realidad fáctica acontecida, no concurrieron en
el caso concreto de autos. Y en este orden de cosas, es evidente que
el aludido consentimiento es de índole personal y no puede ser suplido por el
prestado por un familiar íntimo, ni siquiera por el cónyuge del interesado, a
no ser la concurrencia de las repetidas circunstancias.
NOVENO.- Cuanto antecede lleva a entender que el
doctor C., con su conducta omisiva, vino a desconocer la obligación impuesta
por la «lex artis» en el aspecto concreto indicado de haber prescindido del consentimiento de la
paciente, lo que originó, forzosa e ineludiblemente, que su conducta deba ser
calificada de antijurídica en el ámbito del derecho, y comportó, a su vez, la
obligación de indemnizar el resultado dañoso producido, responsabilidad ésta
que es exigible cualquiera que fuese la consideración que mereciese la relación
del caso de autos: contractual, cuasicontractual o extracontractual, ya que lo
esencial fue que aquel proceder desatendió un determinado deber derivado de la
«lex artis», (...)”
6. Sentencia de 23 de abril de 1.992, Recurso número
509/1990, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:
“ (...)la operación a la que fue sometida la menor Mónica no era
ineludible y necesaria, siendo posible otros tratamientos alternativos,
evitándose así el alto riesgo de la intervención quirúrgica que se le practicó;
que no se
advirtió a la madre de Mónica de los riesgos de la operación ni de las otras
alternativas, para que ella decidiera. Estas son las actividades y omisiones
culposas, que llevan a la Sala de Apelación a sostener fundadamente que los
demandados asumieron los riesgos por sí solos, en lugar de la paciente o de la
persona llamada a prestar su consentimiento tras una información objetiva,
veraz, completa y asequible. Los recurrentes se limitan escuetamente
a resaltar las complicaciones de la operación por su propia naturaleza, con
apoyo del dictamen pericial, cosa que la sentencia recurrida recoge, y no
sostiene lo contrario, sino que encuentra el fundamento de la responsabilidad
en aquellos hechos u omisiones; frente al criterio de la Sala de Apelación en
este particular, los recurrentes nada arguyen ni combaten, por lo que debe
quedar incólume en este trance. (...)”
7. Sentencia de 25 de abril de 1.994, número
349/1994, Recurso número 1876/1991 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo:
“(...) Segunda: Que, no obstante, parece ya llegado el momento
de intentar una aproximación al contenido de la aludida obligación de medios a
emplear por el médico, obligación que, sin ánimo de agotar la materia, puede
condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) (...); B) Informar al
paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que
ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del
pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos
que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y,
finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde
se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar
tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus
familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado (...)”
8. Sentencia de 26 de octubre de 1.995, número
1044/1995, Recurso número 3758/1994 dictada por la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo:
“(...) En el presente caso, es patente que el hoy recurrente practicó
la ligadura de trompas de la mujer sin contar con el consentimiento de la
misma. El
«consentimiento» que determina la exención de responsabilidad, pese a la
concurrencia de la lesión típica, ha de provenir de un sujeto naturalmente
capaz, ser externamente recognoscible y, en todo caso, libre. Como decimos, tal
consentimiento no existió en el presente caso. Al margen de la
exigencia del previo consentimiento de la persona afectada, como determinante
de la atipicidad de la conducta o como causa excluyente de la punibilidad (pues
en nuestro Derecho no parece posible hablar de que constituya una causa de
justificación, como sucede en otros ordenamientos), con carácter general el
artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad, de 25 abril 1986, dispone
claramente que «para la realización de cualquier intervención» es preciso «el
previo consentimiento escrito del usuario», salvo: a) «cuando la no
intervención suponga un riesgo para la salud pública», b) «cuando no esté
capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus
familiares o personas a él allegadas», y c) «cuando la urgencia no permita
demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de
fallecimiento». Es igualmente evidente que, en el presente caso, no concurría
ninguna de estas circunstancias. En cualquier caso, la indicación médica
correcta no puede considerarse lícita y justificante de la intervención de que
se trate, salvo que sea necesario tomar urgentemente alguna decisión al
respecto, por existir riesgo inminente para la vida o la integridad de la persona;
pues en tal caso estaríamos ante un típico «estado de necesidad». En otro caso,
el médico no puede llevar a cabo este tipo de intervenciones sin contar con la
voluntad de la persona interesada ni, por supuesto, en contra de ella. Si, pese
a ello, lo hace, no puede «justificar» su conducta alegando haber actuado en el
ejercicio legítimo de su profesión (artículo 8.11.ª del Código Penal).”
9. Sentencia de 22 de noviembre de 1.991, número de
Recurso 90/1987 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativa (Sección
4ª) del Tribunal Supremo:
“(...) QUINTO.- Por lo que
se refiere a la imputación a la Administración pública hay que partir de la
interpretación de cómo debe entenderse el funcionamiento del servicio según ha
sido efectuada entre otras por la sentencia de este Tribunal de 5-6-1989 (RJ
1989\4338). A tenor de la doctrina que en ella se contiene debe atribuirse a
los conceptos de servicio público y de su funcionamiento el sentido más amplio
que su abstracta acepción merece, lo que supone identificar el servicio público
con toda actuación, gestión o actividad propias de la función administrativa
ejercida, incluso con la omisión o pasividad cuando la Administración tiene el
concreto deber de obrar o comportarse de un modo determinado. En el caso de
autos debe considerarse probado que la lesión es imputable a la Administración,
pues lo sucedido fue en el supuesto de hecho que se suministró la vacuna contra
la rabia por la Jefatura Provincial de Sanidad de Cádiz, se administró o
inyectó en un centro de la Seguridad Social y posteriormente se recetó un
medicamento común así mismo en un centro dependiente del INSALUD. Pues bien, se
llega a la conclusión de que, o la vacuna antirrábica no se encontraba en las
debidas condiciones sanitarias, o bien no se advirtió al paciente en ninguno de
los servicios médicos de las contraindicaciones que podía tener dicha vacuna,
bien a la vista de las condiciones somáticas y de salud del paciente, bien
respecto a otros medicamentos que pudieran ingerirse o suministrarse con
posterioridad. Por tanto debe deducirse de estos supuesto de hecho que los
servicios sanitarios en su conjunto funcionaron de modo tal que es imputable a
la Administración el perjuicio sufrido por el hijo del recurrente cuando, a
consecuencia de la reacción, se le produce una lesión que lo deja en estado de
invalidez permanente y total. En este caso concreto se trata además de una
omisión imputable al servicio público en su conjunto, omisión que por cierto no
puede considerarse propiamente hablando como un acto ilícito. Pero nuestra
jurisprudencia viene aceptando pacíficamente desde hace lustros que una
conducta que consiste en una omisión puede determinar la responsabilidad
administrativa, como lo precisaba por citar un ejemplo la S. 10-6-1985 (RJ 1985\3566), por otra parte nada obsta a que
se aprecie la existencia de responsabilidad como consecuencia de una conducta
de la Administración que es de por sí lícita, como lo ha declarado entre la
jurisprudencia más reciente la S.
26-9-1991 (RJ 1991\6869). No es obstáculo por tanto que estamos en
presencia de una conducta no dolosa por parte del personal sanitario de la
Administración, que a lo sumo podría calificarse como una culpa in omittendo.
Pues lo cierto es que constituye un deber exigible a los miembros de la
profesión médica y en general al personal sanitario el de que adviertan
claramente a sus pacientes de las contraindicaciones de los medicamentos que
receten o administren, de modo tal que si se omite el cumplimiento de este
deber se incurre en responsabilidad o por la persona jurídica pública o privada
en cuya organización se encuentra el técnico sanitario, o por éste
individualmente si ejerce su profesión de modo libre.”
